האם החרמת מכרז עלולה להוביל להרשעה פלילית?

פס”ד חדש מבהיר את הסוגיה.

בית המשפט העליון קבע שקבלנים אשר החליטו שלא לגשת למכרז יורשעו בעבירות על חוק התחרות הכלכלית, התשמ”ח – 1988 (בשמו הקודם- חוק ההגבלים העסקיים) וכי  מדובר בעבירה של הסדר כובל  (ע”פ 20/207, ע”פ 20/1 אופיר נ’ מ.י.- רשות ההגבלים העסקיים).

הקבלנים שהורשעו היו ספקים של משרד השיכון, וקבלני משנה שלהם. משרד השיכון הוציא מכרז סגור בין הספקים שלו לביצוע עבודות מיגון בעוטף עזה. הקבלנים, כולל קבלני המשנה, החליטו שלא לגשת למכרז בגלל תנאיו. להבדיל ממקרים אחרים, שבהם ההסכמות נעשו בסתר, הקבלנים הודיעו על כך למשרד השיכון, כחלק ממאמץ מאורגן שלהם, יחד עם התאחדות הקבלנים,  לשכנע את משרד השיכון לשנות את תנאי המכרז.

ביהמ”ש העליון פסק כי תיאום בין מתחרים המתמודדים במכרז היא התנהגות אנטי-תחרותית המנוגדת להגיונו של המכרז. החלטה על תיאום בין מתחרים במכרז, בין בהקשר של השתתפות ובין בהקשר של אי-השתתפות, מהווה על פני הדברים התנהלות אנטי-תחרותית, שהיא לא רק טעונת גינוי אלא גם עבירה פלילית ממש.

למה החרמת מכרז עלולה להיות הסדר כובל?

הסכמה בין מתחרים שאף גורם לא יגיש הצעה במכרז הוא מסוג ההסדרים אשר החוק קובע חזקה שהם הסדר כובל. ולכן אין צורך להוכיח כי התנהגות הקבלנים יצרה פגיעה בפועל בתחרות בשוק כתנאי להרשעה.

החרמת המכרז על דרך של החלטה מתואמת שלא לגשת אליו כלל – מהווה אמצעי להפעלת לחץ על עורך המכרז לשנות את תנאיו המסחריים, באופן שייטיב עם המתחרים במכרז על חשבון מתחרים פוטנציאליים אחרים, ולפיכך, לפגוע בקיומו של שוק חופשי ותחרותי. בהקשר של מכרז ציבורי מצטרפת לכך פגיעה נוספת בתכליותיו של המכרז ובאינטרסים הציבוריים הניצבים ביסודו – לספק מיגון לתושבי עוטף עזה. 

ללא קיומו של ההסדר  הכובל, כל אחת מהחברות הקבלניות הייתה שוקלת את צעדיה, ולא מן הנמנע שלפחות חלק מהן היו מחליטות, להתמודד במכרז. 

בית המשפט העליון החליט גם להרשיע את קבלני המשנה, ולא קיבל את טענתם כי הם ממילא לא יכלו להחליט עצמאית אם לגשת למכרז או לא (כי הם היו תלויים בהחלטות הקבלנים העיקריים). על פי פסק הדין, קבלני המשנה ביצעו בצוותא את עבירת ההסדר הכובל, יחד עם הקבלנים העיקריים.  הצטרפות קבלני המשנה תרמה להגבלת התחרות ולעידוד הקבלנים העיקריים להמשיך ולהימנע מהשתתפות במכרז.

האם ליווי משפטי יכול היה למנוע את ההרשעה?*

בית המשפט הדגיש גם כי לצורך הרשעה  התביעה לא נדרשת להוכיח כי המבצע היה מודע לפסול שבהתנהגותו או לכך שמעשיו מהווים עבירה. גם עצם העובדה שהדיונים נערכו בליווי משפטי אינה יכולה להוות הגנה מהרשעה בפלילים, בהעדר חוות דעת משפטית מפורשת המאשרת את התנהלות המציעים.

לסיכום, תיאום עמדות בין מציעים למכרז יוצרת סיכון ממשי להרשעה בפלילים, על כל הכרוך בכך. על המורשעים הוטלו עונשי מאסר אשר יבוצע בעבודות שירות וקנסות משמעותיים.

כיום, מכרזים ממשלתיים כוללים תנאי סף סטנדרטי, אשר המציע נדרש לאשר בתצהיר, הוא כי לא תיאם את הצעתו במכרז עם שום גורם אחר.

אז מה אפשר לעשות אם תנאי המכרז בעייתיים או לא רווחיים?

במקרה כזה, כל מציע צריך לפעול בעצמו מול עורך המכרז –  לשאול שאלות הבהרה, להסתייג מתנאי המכרז, ובמקרה הצורך – גם לעתור לביהמ”ש.  מציע  אשר הגיש הצעה במכרז אינו יכול לטעון כנגד תנאי המכרז. לפיכך, חייבים לתקוף את תנאי המכרז לפני שמגישים הצעה.

מה קורה אם קבוצת מתחרים מבקשת לפנות יחד לרשויות שלטון (למשל כדי לקדם מדיניות מטיבה עם הענף או לבטל מדיניות מזיקה)? פנייה משותפת כזאת מותרת אם  מתקיימים התנאים בגילוי דעת 1/00 מאת הממונה על ההגבלים העסקיים , למשל באמצעות פנייה על ידי ארגון יציג של הענף. בכל מקרה אחר, פנייה משותפת כזאת עלולה להיחשב הסדר כובל ולהוות מושא לפעילות אכיפה מצד הממונה על הגבלים עסקיים. מומלץ לקבל ייעוץ משפטי לפני מהלך כזה,

משרדנו מלווה ומייעץ בנושא מכרזים והגשות למכרזים.  עבודה נכונה, היכרות עם הדרישות הבירוקרטיות והמקצועיות תסייע לכם להגיש את הצעותיכם למכרז בראש שקט.

יש לכם הערות או הארות? מוזמנים ומוזמנות לשלוח אליי!

האמור לעיל אינו מהווה תחליף לייעוץ משפטי ואינו מהווה  חוות דעת משפטית. המידע בניוזלטר הינו מידע חלקי וכללי בלבד, והמסתמך על המידע עושה זאת באחריותו ועל דעת עצמו בלבד.